Introdução
De acordo com a legislação de regência, no período da eleição, são proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, certas condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre os candidatos. Evidentemente, tal circunstância não lhes subtrai cidadania, razão pela qual, respeitadas as limitações impostas pela lei, podem externar suas preferências políticas. Lado outro, a internet, por se tratar de canal de comunicação extremamente veloz e democrático, se tornou o principal palco das disputas eleitorais. Sendo assim, a partir de alguns precedentes jurisprudenciais sobre o tema, este breve artigo se permite traçar algumas diretrizes quanto ao uso das redes sociais de internet naquilo que esbarra nas condutas que são vedadas aos agentes públicos no período de campanha eleitoral.
Mesmo em tempos de descrença com a política, dados relevam que no Brasil, 31% do funcionalismo público municipal é filiado a algum partido político[1].Tal condição não retira direito dos agentes públicos em participar do processo eleitoral, inclusive colaborando com candidatos e partidos que lhe são simpáticos. Mas por óbvio, tal direito não é irrestrito, ou seja, deve o servidor guardar discrição, não podendo atuar em prol de determinada candidatura “durante o horário de expediente normal”[2].
Segundo a previsão contida no artigo 73, parágrafo 1°, da Lei das Eleições, reputa-se agente público aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nos órgãos ou entidades da administração pública direta, indireta ou fundacional.
De acordo com o caput do artigo 73 da Lei 9.504/1997, no período eleitoral, são proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, certas condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais.
O propósito é impedir, a um só tempo, que agentes públicos utilizem-se da máquina governamental, realizando condutas que, por presunção legal, possam afetar a igualdade de oportunidades entre os candidatos, independentemente de sua repercussão. Logo, a configuração das condutas vedadas aos agentes públicos ocorre com a mera prática de atos elencados na Lei das Eleições, sendo desnecessária a comprovação da sua potencialidade.
Por outro lado, é inegável o peso que as redes sociais têm exercido nas eleições, pois “não há mais como negar a sua crescente influência no processo eleitoral, seja no que diz respeito à veiculação da propaganda eleitoral dita por atores políticos (candidatos, partidos e coligações), seja no que se refere à sua utilização massiva para o exercício de direitos constitucionais de livre manifestação do pensamento por eleitores e usuários”[3].Tanto é assim, o Marco Civil da Internet, logo em seu artigo 2º, é claro ao dizer que a disciplina do uso da rede mundial de computadores no Brasil tem como fundamento o respeito à liberdade de expressão.
Dessa maneira, partindo de cinco precedentes do TSE, traçam-se algumas diretrizes quanto ao uso das redes sociais de internet naquilo que esbarra nas condutas que são vedadas aos agentes públicos no período de campanha eleitoral.
O primeiro precedente, REspE 415-84, (DJE em 07.08.18, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia) versou sobre a hipótese descrita no artigo 73, VI, b, da Lei das Eleições, que trata da vedação a publicidade institucional nos três meses que antecedem o pleito.
Na ocasião, a Corte Superior Eleitoral manteve a aplicação de multa ao agente público em virtude do envio de mensagens via WhatsApp, contendo convites para eventos promovidos pelo Poder Executivo municipal, reafirmando o entendimento de que o fato da publicidade ter sido veiculada em rede social de cadastro e acesso gratuito não afasta a ilicitude da conduta.
ELEIÇÕES 2016. RECURSO ESPECIAL. REPRESENTAÇÃO POR CONDUTA VEDADA A AGENTE PÚBLICO JULGADA PROCEDENTE PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. PREFEITO NÃO CANDIDATO. VEICULAÇÃO DE CONVITES VIA FACEBOOK DA PREFEITURA E APLICATIVO PARTICULAR WHATSAPP PARA DIVERSOS EVENTOS PROMOVIDOS PELO EXECUTIVO MUNICIPAL. PUBLICIDADE INSTITUCIONAL EM PERÍODO VEDADO. ART. 73, INCISO VI, ALÍNEA B, DA LEI 9.504/97. CONDENAÇÃO SOMENTE AO PAGAMENTO DE MULTA. ANOTAÇÃO NO CADASTRO ELEITORAL DO CÓDIGO ASE 540. IMPOSSIBILIDADE. SANÇÃO PECUNIÁRIA PELA PRÁTICA DE CONDUTA VEDADA NÃO GERA INELEGIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL DE ANTONIO LUIZ COLUCCI A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO, TÃO SOMENTE PARA AFASTAR A ANOTAÇÃO NA INSCRIÇÃO ELEITORAL DO RECORRENTE DO CÓDIGO ASE 540.
1. Tem-se que o TRE de São Paulo manteve a condenação de ANTONIO LUIZ COLUCCI o qual estava exercendo seu segundo mandato como Prefeito de Ilhabela/SP ao pagamento de multa pela prática da conduta vedada a agente público prevista no art. 73, VI, b, da Lei das Eleições publicidade institucional em período defeso, consubstanciada na distribuição de convites para diversos eventos promovidos ou apoiados pelo Poder Executivo Municipal por meio da conta da Prefeitura na rede social Facebook e do aplicativo particular WhatsApp.
2. Na linha da jurisprudência deste Tribunal Superior, ressalvadas as exceções de lei, os agentes públicos das esferas administrativas cujos cargos estejam em disputa (§ 3º do art. 73 da Lei das Eleições) não podem veicular publicidade institucional dos atos, programas, obras, serviços ou campanhas dos respectivos órgãos durante o período vedado, ainda que haja em seu conteúdo caráter informativo, educativo ou de orientação social.
3. A lei eleitoral proíbe a veiculação, no período de três meses que antecedem o pleito, de toda e qualquer publicidade institucional, excetuando-se apenas a propaganda de produtos e serviços que tenham concorrência no mercado e os casos de grave e urgente necessidade pública reconhecida pela Justiça Eleitoral (AgR-REspe 500-33/SP, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJe de 23.9.2014).
4. A jurisprudência deste Tribunal é na linha de que as condutas vedadas do art. 73, VI, b, da Lei das Eleições possuem caráter objetivo, configurando-se com a simples veiculação da publicidade institucional dentro do período vedado, independente do intuito eleitoral (AgR-AI 85-42/PR, Rel. Min. ADMAR GONZAGA, DJe de 2.2.2018).
5. O fato de a publicidade ter sido veiculada em rede social de cadastro e acesso gratuito não afasta a ilicitude da conduta (AgRAI 160-33/RS, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe de 11.10.2017).
6. Tem-se que a Corte Regional manteve a determinação cominada na sentença de anotação no cadastro eleitoral de ANTONIO LUIZ COLUCCI do código de inelegibilidade (ASE 540), apesar de sua condenação ter sido tão somente ao pagamento de multa, no valor de 5 Ufirs, pela prática da conduta vedada prevista no art. 73, VI, b, da Lei 9.504/97.
7. A aplicação de sanção pecuniária ao recorrente pela prática de publicidade institucional em período vedado não ensejará a declaração de inelegibilidade prevista na alínea j do inciso I do art. 1º da LC 64/90 em eventual pedido de Registro de Candidatura, sendo, portanto, indevida a determinação de anotação do código ASE 540 em seu cadastro eleitoral.
8. Ainda que a jurisprudência deste Tribunal Superior seja na linha de que a anotação administrativa tem caráter meramente informativo e de que o registro da ocorrência no cadastro eleitoral não implica declaração de inelegibilidade nem impede a obtenção da certidão de quitação eleitoral (AgR-AI 31-26/MG, Rel. Min. LUCIANA LÓSSIO, DJe de 19.12.2016), não é possível a determinação de anotação no cadastro eleitoral de informações inverídicas ou de hipóteses que não poderão ensejar uma das situações descritas no art. 51 da Res.-TSE 21.538/03.
9. Recurso Especial de ANTONIO LUIZ COLUCCI ao qual se dá parcial provimento, tão somente para afastar a determinação de anotação na inscrição eleitoral do recorrente do código de inelegibilidade ASE 540, mantendo-se o acórdão regional quanto à prática da conduta vedada prevista no art. 73, VI, b, da Lei das Eleições e a condenação ao pagamento de multa no valor de 5 Ufirs. (TSE – RESPE nº 41584 (ILHABELA-SP), Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 19.06.2018, DJe de 07.08.2018, p. 23/24)
Já no AgR-AI 39-94, (DJE em 09.09.19, Rel. Min. Og Fernandes) o TSE enfrentou a hipótese em que o acórdão regional havia entendido caracterizada a conduta vedada decorrente da divulgação de publicidade institucional em período defeso ante a divulgação de brasão e slogans da gestão administrativa do município no perfil pessoal (Facebook) do chefe do poder executivo/candidato à reeleição, gerando confusão entre a máquina pública e a sua pessoa. Ao desprover o recurso, o TSE reafirmou tese no sentido de que a indigitada proibição visa não apenas evitar o gasto de recursos públicos em prol de campanhas eleitorais, mas também, impedir o desequilíbrio causado pelo indevido benefício de candidatos apoiados pela administração.
1. O TSE possui entendimento, firmado para as eleições de 2016, no sentido de que a ausência de dispêndio de recursos públicos; por si só, não é capaz de afastar a configuração da conduta vedada prevista no art. 73, VI, b, da Lei das Eleições, uma vez que a indigitada proibição visa a evitar não apenas o gasto de recursos públicos, mas também o desequilíbrio da disputa eleitoral causado pelo benefício indevido de candidatos apoiados pela administração, tal como na hipótese dos autos. Incidência, na espécie, do Enunciado da Súmula nº 30 do TSE.
2. Hipótese em que o acórdão regional entendeu caracterizada a divulgação de publicidade institucional dentro do período vedado por lei, tendo em vista a divulgação de brasão e slogans da gestão administrativa do município em perfil pessoal (Facebook) do então prefeito de Juiz de Fora e candidato a reeleição, causando confusão entre a máquina pública e a sua pessoa. A modificação dessas conclusões exigiria o reexame do conjunto fático-probatório, o que é vedado nesta instância especial (Enunciado Sumular n° 24 do TSE).
3. “[…] O dever de fundamentação das decisões judiciais, garantia fundamental do Estado Democrático de Direito, encartada no inc. IX do art. 93, exige apenas e tão somente que o juiz ou o tribunal apresente as razões que reputar necessárias à formação de seu convencimento, prescindindo, bem por isso, que se procede à extensa fundamentação, cado que a motivação sucinta se afigura decisão motivada[ … ]” (AgR-REspe n° 305-66/AL, reil Min. Luiz Fux, julgado em 5.3.2015, DJe de 28.4.2015).
4. O Tribunal de origem, ao reduzir o quantum da multa aplicada ao agravante, assim o fez de forma fundamentada, com base nos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, registrando haver motivos idôneos para mantê-la em patamar acima do valor mínimo definido pelo art. 73, § 40, da Lei das Eleições.
5. Alicerçada a decisão impugnada em fundamentos idôneos e ausentes argumentos hábeis para modificá-la, não merece ser provido o agravo interno.
6. Negado provimento ao agravo interno. (TSE – AgR-AI nº 3994 (JUIZ DE FORA-MG), Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 13.08.2019, DJe de 09.09.2019, p. 65/66)
A terceira hipótese se deu no julgamento do AgR-AI 126-22/PR (DJE em 16.08.19, Rel. Min. Luiz Roberto Barroso) onde a Corte Superior Eleitoral debateu a conduta vedada prevista no artigo 73, III, da Lei 9.504/1997, que versa sobre a vedação ao uso eleitoreiro de servidores públicos do Poder Executivo durante o horário de expediente normal.
Assim, o TSE entendeu que a exteriorização de apoio político nos perfis pessoais dos servidores na rede social Facebook, ainda que durante o horário de expediente, não configurou a conduta vedada, ao não ter ficado demonstrado que eles teriam: (i) se ausentado do local de trabalho ou se deslocado do serviço para a campanha do candidato; (ii) utilizado bens públicos (computadores) do município; e (iii) apoiado candidato por ordem da chefia.
O quarto precedente é o AgR-REspE 404-74 (DJE em 03.05.19, Rel. Min. Jorge Mussi) onde se discutiu a hipótese do artigo 77 da Lei 9.504/1997, que proíbe os candidatos de comparecerem, nos três meses que precedem o pleito, a inaugurações de obras públicas, cuja moldura fática foi a seguinte: durante o período eleitoral, o prefeito/candidato à reeleição fez publicações nas redes sociais noticiando o início de obras públicas, sem, contudo, existir qualquer referência quanto a suposta cerimônia de inauguração.
O TSE, levando em consideração que, por se tratarem de normas restritivas de direitos, as disposições legais que sancionam a prática de condutas vedadas por agentes públicos não podem ser interpretadas ampliativamente, manteve o acórdão de improcedência.
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ELEIÇÕES 2016. PREFEITO. VICE-PREFEITO. REPRESENTAÇÃO. CONDUTA VEDADA. ART. 77 DA LEI 9.504/97. VISITA. CANTEIRO DE OBRA. ATIPICIDADE. DESPROVIMENTO.
1. A teor do art. 77 da Lei 9.504/97, é proibido a candidato comparecer, nos três meses que precedem o pleito, a inaugurações de obras públicas.
2. Por se cuidarem de normas restritivas de direitos, as disposições legais que sancionam a prática de condutas vedadas por agentes públicos não podem ser interpretadas ampliativamente. Precedentes.
3. Na espécie, a conduta limitou-se a vistoria em fase executiva realizada pelo primeiro agravado reeleito ao cargo majoritário de Canto do Buriti/PI em 2016 na companhia de sua esposa e de deputado federal.
4. Consoante o TRE/PI, o acervo probatório apenas demonstra cenário de máquinas usadas no calçamento asfáltico e placas de advertência indicando obra não concluída, sem comprovar nenhum alvoroço atípico do qual se pudesse induzir inauguração.
5. Ademais, publicações em redes sociais no dia 17.9.2016 noticiaram tão somente o início das obras, inexistindo referência à suposta cerimônia de entrega ao público das ruas revestidas.
6. Por sua vez, as testemunhas não afirmaram de forma conclusiva ter presenciado evento inaugural, o que, por si só, desconstitui a ilicitude da conduta, até porque mero comparecimento do prefeito a canteiro de obra não se amolda ao tipo proibitivo, ao contrário, trata-se de prática inerente ao ofício administrativo. Precedentes.
7. A lei veda a realização de solenidade que envolva lançamento de obras, com presença de eleitores e de candidato, em que se ostente a influência deste na conquista, a revelar fator de desequilíbrio na disputa, o que não ocorreu in casu, impondo manter a improcedência dos pedidos em favor dos agravados, tal como decidiu o TRE/PI.
8. Agravo regimental desprovido. (TSE – AgR-RESPE nº 40474 (CANTO DO BURITI-PI), Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 26.03.2019, DJe de 03.05.2019, p. 64)
Por fim, traz-se à baila decisão monocrática proferida nos autos do REspE 0600398-53.2018.6.11.0000, (DJE em 07.10.19, Rel. Min. Og Fernandes) que julgou improcedente representação por conduta vedada aos agentes públicos com base no artigo 73, IV, da Lei das Eleições, que proíbe o uso promocional da distribuição gratuita de bens e serviços de caráter social custeado ou subvencionado pelo poder público em favor de candidato, partido político ou coligação.
Na citada hipótese,no curso do período eleitoral, o governador/candidato à reeleição fez publicar na rede social Instagram suas imagens prestando um serviço de caráter social custeado pelo poder público denominado “Pró Família” em favor de uma cidadã.
Ao reformar o acórdão regional que havia aplicado multa ao candidato, destacou-se a inexistência de contemporaneidade entre a entrega de benesse social e a suposta promoção pessoal, razão pela qual, não se confunde o momento da efetiva entrega do benefício com a data da postagem dando conta da realização de políticas sociais, eis que propagandear os feitos da administração é ato típico de campanha daquele que concorre à reeleição.
Conclusão
Portanto, firme nesses citados precedentes, temos por parâmetros que:
(i) o fato de certa publicidade institucional ser veiculada no período vedado em rede social de cadastro e acesso gratuito não afasta a ilicitude da conduta;
(ii) a vedação a publicidade institucional se estende às páginas pessoais dos agentes públicos, de modo a evitar eventual confusão entre a máquina pública estatal e os candidatos;
(iii) é possível que servidores públicos externem as suas preferencias eleitorais nas redes sociais de internet, mesmo durante o horário de expediente, desde que o façam de forma espontânea, não se ausentem dos seus postos de trabalho, tampouco se valham do maquinário público para tanto;
(iv) a postagem no período de três meses que antecedem o pleito com imagens do início de obras públicas não se confunde com sua efetiva cerimônia de inauguração;
(v) divulgar, durante o pleito, imagens dando conta da realização de políticas sociais as quais foram implementadas ao longo gestão nas páginas oficiais da campanha, não configura conduta vedada, por se tratar de ato típico daquele que concorre à reeleição.
[1] https://oglobo.globo.com/brasil/pesquisa-revela-que-31-dos-servidores-municipais-sao-filiados-algum-partido-23478228
[2] Direito Eleitoral, José Jairo Gomes, 15ª ed, SP, Atlas, 2019, pág. 878.
[3] Direito Eleitoral Digital. Diogo Rais (coordenador), Daniel Falcão, André Zonaro Giachetta e Palema Meneguetti, 1ª ed. SP, Revista dos Tribunais, 2018, pág. 91.