Para candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ressurge o direito subjetivo à nomeação quando houver arbitrária preterição. Com esse entendimento, a Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1) deu provimento à apelação de um concursado contra a sentença, da 5ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, que julgou improcedente seu pedido de nomeação para o cargo de Analista em Reforma e Desenvolvimento Agrário do Instituto Nacional de Reforma Agrária (Incra).
O autor foi aprovado em 34º lugar no concurso realizado pelo Incra para a Superintendência de Mato Grosso do Sul, com validade estendida até 1º/03/2008, para preenchimento de 20 vagas, sendo 2 reservadas para candidatos deficientes; foram criadas mais 2 vagas no decorrer do prazo de validade. Foram classificados 36 candidatos de livre concorrência. Para o preenchimento das 18 vagas iniciais a nomeação contemplou o candidato aprovado em 23º lugar em face de 4 candidatos que não tomaram posse e de 1 vacância. Para o preenchimento das outras 10 vagas, foi nomeado 1 deficiente e 9 da classificação geral, chegando até o 33º colocado por ter ocorrido uma desistência antecipada.
Os candidatos classificados em 27º e 28º lugares foram nomeados no dia 25/02/2008 não tomaram posse e não manifestaram desistência, tendo o prazo para a posse expirado no dia 26/03/2008, 30 dias após a nomeação, quando já expirada a validade do concurso, em 1º/03/2008.
Segundo o relator, desembargador federal João Batista Moreira, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre o assunto é o de que “em relação àqueles candidatos aprovados dentro do número de vagas, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 598099/MS, também submetido à sistemática da Repercussão Geral, fixou orientação no sentido de haver direito à nomeação, salvo exceções pontuais. A partir dessa tese, evoluiu para compreender que havendo desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo o direito à vaga disputada”.
De acordo com o magistrado, em caso semelhante, o TRF1 já decidiu que “convocados os três primeiros classificados, ocorreu que o segundo não foi nomeado, sendo que, no último dia de validade do concurso o quarto classificado foi convocado, mas não atendeu à convocação. Não obstante o prazo do concurso ter expirado, o fato é que a administração deu causa à ausência de nomeação do impetrante, uma vez que a vaga estava disponível, tendo-se aguardado o limite do referido prazo para chamar o 4º colocado no certame. Assim, a ineficiência da administração gerou grave prejuízo ao candidato, mostrando-se acertada a sentença ao conceder a segurança, diante da violação dos princípios da eficiência, razoabilidade e proporcionalidade”.
A decisão foi unânime.
Processo nº: 2008.34.00.016348-7/DF
Leia o relatório e o voto.
NOTA DO ESCRITÓRIO
Em acréscimo a matéria, colacionamos a ementa do acórdão:
CONCURSO PÚBLICO. ANALISTA EM REFORMA E DESENVOLVIMENTO AGRÁRIO DO INCRA. EDITAL N. 06/2005. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MAIS BEM CLASSIFICADOS. INTERESSE E NECESSIDADE NO PROVIMENTO DOS CARGOS. DEMONSTRAÇÃO.
1. No RE 837.311/PI, com repercussão geral, o STF decidiu que: a) “o Poder Judiciário não deve atuar como ‘Administrador Positivo’, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional”; b) “o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima” (Ministro Luiz Fux, Pleno, DJe-072 18/04/2016).
2. O autor foi aprovado no concurso público para o cargo de Analista em Reforma e Desenvolvimento Agrário do INCRA, Edital n. 06/2005, em 34º lugar na lista de ampla concorrência, para Campo Grande/MS, localidade para a qual o edital previa a existência de 18 (dezoito) vagas. A Portaria n. 23 de 19 de fevereiro de 2008, do Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão, autorizou a nomeação de 371 (trezentos e setenta e um) candidatos aprovados no concurso público. Foram nomeados os candidatos classificados nas posições 24, 25, 26, 27, 28, 30, 31, 32, 33. O 29º colocado não foi nomeado, pois apresentou termo de desistência. O autor alega que 2 candidatos não assumiram o cargo no prazo legal previsto para posse. O INCRA não nega a afirmação, sustentando que os prazos para posse dos nomeados tiveram fim quando já expirada a validade do concurso.
3. “Em relação àqueles candidatos aprovados dentro do número de vagas, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 598099/MS, também submetido à sistemática da Repercussão Geral, fixou orientação no sentido de haver direito à nomeação, salvo exceções pontuais. A partir dessa tese, evoluiu para compreender que, havendo desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo o direito a vaga disputada” (STJ, RMS 53.506/DF, Ministra Regina Helena Costa, 1T, DJe 29/09/2017).
4. Em caso semelhante, este Tribunal já decidiu que, “convocados os três primeiros classificados, ocorreu que o segundo não foi nomeado, sendo que, no último dia de validade do concurso, o quarto classificado foi convocado, mas não atendeu à convocação. Não obstante o prazo do concurso ter expirado, o fato é que a administração deu causa a ausência de nomeação do impetrante, uma vez que a vaga estava disponível, tendo-se aguardado o limite do referido prazo para chamar o 4º colocado no certame. Assim, a ineficiência da administração gerou grave prejuízo ao candidato, mostrando-se acertada a sentença ao conceder a segurança, diante da violação dos princípios da eficiência, razoabilidade e proporcionalidade” (AMS 0020189-38.2008.4.01.3400/DF, Rel. Juiz Federal Convocado Roberto Carlos De Oliveira, 6T, e-DJF1 22/10/2018).
5. Para candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital, exsurge direito subjetivo à nomeação quando houver (“arbitrária”) preterição.
6. Provimento à apelação, reformando-se a sentença para afastar obstáculo à nomeação do autor. (TRF1 – 6ªT – Proc. nº 0016278-18.2008.4.01.3400, Rel. Des. Fed. JOÃO BATISTA MOREIRA, julgado em 22.07.2019, publicado em 31.07.2019)