No julgamento do AgR-AI 126-22/PR (DJE em 16.08.19, Rel. Min. Luiz Roberto Barroso) a Corte Superior Eleitoral debateu a conduta vedada prevista no art. 73, III, da Lei 9.504/1997, que versa sobre a vedação ao uso eleitoreiro de servidores públicos do Poder Executivo durante o horário de expediente normal.

Assim, o TSE entendeu que a exteriorização de apoio político nos perfis pessoais dos servidores na rede social Facebook, ainda que durante o horário de expediente, não configurou a conduta vedada, ao não ter ficado demonstrado que eles teriam: (i) se ausentado do local de trabalho ou se deslocado do serviço para a campanha do candidato; (ii) utilizado bens públicos (computadores) do município; e (iii) apoiado candidato por ordem da chefia. Vejamos:

Em seu voto o relator, Min. Luís Roberto Barrosos, ainda sustenta:

“7. Além do mais, a finalidade da norma em debate é tutelar a igualdade na disputa entre os candidàtos participantes do pleito, com o objetivo manter a lisura e higidez do processo eleitoral. Portanto, para a incidência da vedação do art. 73, III, relativa à cessão de servidores em benefício de candidato, partido político ou coligação, é necessário que se verifique o uso efetivo do aparato estatal em prol de determinada campanha, violando-se a isonomia do pleito. 

8. Registro, ainda, que a regra do art. 73, III, da Lei n° 9.504/1997 não impede que o servid& público, por sua própria vontade, apoie determinada candidatura, tendo em vista que sua qualidade funcional não lhe subtrai a cidadania, o direito de paticipar do processo político-eleitoral e a liberdade de expressão2. O mero eng jamento eleitoral de servidor público, fora do exercício das atribuições do cargo, não caracteriza a prática de conduta vedada. Portanto, na ausência de elementos que me permitam concluir que as postagens foram realizadas por ordem da chefia, entendo não estar caracterizada a conduta vedada.”

Válido registrar o voto do Min. Og Fernandes que apesar de concordar com a parte dispositiva do voto do relator, divergiu em dois fundamentos, ao assentar que:

“Segundo, porque, mesmo em seus postos de trabalho, é incontroverso nos autos que os servidores municipais colocaram à disposição de candidato sua força de trabalho durante o horário de expediente normal, o que confere o exato enquadramento do fato ao previsto em lei. 

E terceiro e último, porque o modus operandi da conduta praticada no caso concreto, em que se observa a prática de veiculação de propaganda eleitoral por servidores públicos, via internet, sem se ausentarem de seu posto de trabalho, já é a regra, e não a exceção, a observada nos pleitos eleitorais. 

Destaco que as redes sociais são, sem a menor sombra de dúvida, o principal e mais poderoso veículo comunicação de que dispõem atualmente os candidatos para disseminarem suas ideias aos eleitores. 

Assim, não será incomum, doravante, que este Tribunal aprecie, sob a tutela do art. 73, III, da Lei n° 9.504/1997, a conduta de servidores públicos, cedidos ou comandados diretamente por autoridades públicas, de veicularem propaganda eleitoral em favor de candidato sem se ausentarem de seus postos de trabalho, sendo, repito, irrelevante esta última circunstância fática. 

A respeito da não utilização de computadores pelos servidores públicos para praticar a conduta, apontado como um dos fundamentos do voto do eminente relator para afastar a condenação imposta aos recorrentes, entendo, pedindo as mais respeitósas vênias, que tal círcunstancia nao compõe os elementos essenciais da conduta descrita no art. 73, III, da Lei das Eleições. 

Com efeito, é irrelevante para afastar a condenação dos recorrentes o fato de os servidores, públicos municipais não terem, no caso concreto, utilizado os computadores do local de trabalho, mas, sim, seus próprios celulares.”

O que levou o Min. Og Fernandes a aderir ao voto do relator foi a circunstância de não ter tido comando do gestor para que os servidores mobilizarem propaganda eleitoral em seu favor:

“Não obstante essas divergências pontuais, entendo que o fundamento trazido pelo eminente rélator, consubstanciado na ausência de “ordem da chefia” para que os servidpres públicos municipais veiculassem, no horário de trabalho, propaganda eleitoral em prol de candidatos, é suficiente, por si só, para afastar a incidência doart. 73, III, da Lei n° 9.504/1997. 

Afinal, da leitura das expressões “ceder” e “ou usar de seus serviços”, contidas no dispositivo em análise, evidencia-se a necessidade da presença de autoridade que capitaneie a ação ilícita dos agentes públicos para fins de configuração da conduta vedada do art. 73, III, da Lei das Eleições, seja pelo ato de cedê-los a fim de que terceiros utilizem de seus serviços para fins eleitorais, seja pelo comando direto de suas ações com idêntica finalidade.”