O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que é incompatível com a Constituição Federal a obrigatoriedade de cadastro, em órgão da administração municipal, de prestador de serviços não estabelecido no território do município e a imposição da retenção do Imposto Sobre Serviços (ISS) em caso de descumprimento da obrigação. Por maioria dos votos os ministros deram provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 1167509, com repercussão geral (Tema 1020).

O caso dos autos se refere a legislação do Município de São Paulo (Lei 14.042/2005) que tornou obrigatória a realização de cadastro, na Secretaria Municipal de Finanças, dos prestadores de serviços situados fora do território da capital paulista e submetidos ao ISS de outra municipalidade. No caso de ausência de cadastramento, o tomador dos serviços ficaria compelido a reter o valor do tributo.

Ao analisar demanda sobre a matéria, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ-SP) desproveu apelação em mandado de segurança coletivo impetrado pelo Sindicato de Empresas de Processamentos de Dados e Serviços de Informática do Estado de São Paulo (Seprosp) e manteve a obrigação do cadastro. Contra essa decisão, o Seprosp interpôs o recurso extraordinário ao STF, alegando, entre outros pontos, incompetência municipal para estabelecer a obrigação, pois somente a lei complementar nacional poderia tratar de normas gerais de direito tributário (artigo 146 da Constituição Federal), e ofensa ao princípio da territorialidade, tendo em vista a cobrança sobre fatos estranhos à competência tributária do município de São Paulo.

Legislação nacional

Prevaleceu, no julgamento, o voto do relator do recurso, ministro Marco Aurélio, segundo o qual, a pretexto de afastar evasão fiscal, o município estabeleceu obrigação a contribuinte submetido a imposição tributária de outra municipalidade. Para o relator, não se pode potencializar a finalidade fiscalizatória do cadastro a ponto permitir a criação de encargos, à margem da Constituição Federal e da legislação nacional sobre a matéria, por quem não integra a relação jurídica tributária.

Quanto ao ISS, o ministro explicou que a Lei Complementar federal 116/2003 prevê, como regra geral, que o imposto é devido pelo prestador de serviços no local onde está sediado o estabelecimento. Portanto, se não há competência para instituição do tributo, não é possível o fisco municipal criar obrigação acessória.

O relator verificou, no caso, usurpação da competência legislativa da União, uma vez que a Constituição Federal atribui ao legislador complementar federal a previsão de normas gerais em matéria de tributação, de forma a disciplinar, entre outros pontos, os conflitos de competência e a definição dos contribuintes dos impostos. Também verificou ofensa ao artigo 152 da Constituição, pois a medida resulta em tratamento diferenciado em razão da procedência do serviço. A norma paulistana, concluiu o ministro, “opera verdadeira modificação do critério espacial e da sujeição passiva do tributo”.

O voto do relator pelo provimento do recurso e pela declaração de inconstitucionalidade do artigo 9º, caput e parágrafo 2º, da Lei municipal 13.701/2003, com a redação dada pela Lei 14.042/2005, foi acompanhado pelos ministros Edson Fachin, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Rosa Weber, Luiz Fux, Nunes Marques e Luís Roberto Barroso.

Vencidos

Ficaram vencidos os ministros Alexandre de Moraes, Dias Toffoli e Cármen Lúcia, que votaram pelo desprovimento do recurso. Primeiro a divergir, o ministro Alexandre entende que a norma paulistana corrobora o legítimo interesse do município em fiscalizar a origem e a regularidade do estabelecimento prestador de serviços que atua para tomadores localizados em seu território.

Tese

A tese de repercussão geral aprovada foi a seguinte: “É incompatível com a Constituição Federal disposição normativa a prever a obrigatoriedade de cadastro, em órgão da administração municipal, de prestador de serviços não estabelecido no território do município e imposição ao tomador da retenção do Imposto Sobre Serviços – ISS quando descumprida a obrigação acessória”.

Processo relacionado: RE 1167509