Trata-se de consulta formulada por procurador-geral municipal, nos seguintes termos: “Sendo a maioria formada por servidores efetivos, comissionados podem participar de comissões de licitação (CPL e Especial) e comissão de apoio do pregão? Se sim, podem receber as respectivas gratificações prevista em lei municipal?”.

O relator, conselheiro substituto Adonias Monteiro, preliminarmente, propôs que a consulta fosse admitida, sendo acompanhado pelos conselheiros Sebastião Helvecio, Cláudio Couto Terrão, Durval Ângelo e José Alves Viana. Ficaram vencidos, na preliminar, o conselheiro Wanderley Ávila, que inadmitia a Consulta por versar sobre caso concreto; o conselheiro Gilberto Diniz, que votou pelo não conhecimento, por estarem configurados: imprecisão, caso concreto e ilegitimidade, destacando, em relação à ilegitimidade, que um procurador-geral de município não é “Chefe de Poder do Estado de Minas Gerais e dos seus Municípios”, tampouco detém legitimidade para formular consultas a este Tribunal, à luz da relação – numerus clausus – do art. 210 do Regimento Interno; e o conselheiro-presidente Mauri Torres, que, na sessão do dia 30/3/2022, em sede de voto-vista, acompanhou o voto divergente do conselheiro Gilberto Diniz, no que tange à ilegitimidade do procurador-geral municipal para formular consultas.

O relator, antes de adentrar ao mérito, esclareceu que o Pleno, nos autos da Consulta 833220, concluiu pela legitimidade do referido agente para formular consultas a este Tribunal, por ser injustificável a existência de tratamento desigual entre procuradores municipais e estaduais, estes compreendidos no rol do art. 210 do Regimento Interno. Citou, ainda, a Consulta 802277, que também foi formulada por procurador-geral de município e admitida por esta Corte.

No mérito, o relator salientou que a fundamentação exposta na Consulta 433617, cujo parecer foi exarado nos idos de 1994, carece de complementação, de forma que a resposta à consulta possa ser mais abrangente e ter caráter prospectivo em relação à Lei n. 14.133/2021. Assim, no que tange à primeira indagação, o relator colacionou excerto do parecer da Consulta 433617, referente à Lei n 8.666/1993, ressaltando o disposto no caput do art. 51 da Lei n. 8.666/1993, segundo o qual pelo menos dois terços dos integrantes da comissão de licitação devem integrar os quadros permanentes da Administração, o que exclui dessa definição, por exemplo, servidores contratados por prazo determinado, na forma do art. 37, IX, da Constituição da República, e não servidores, ou seja, terceiros estranhos aos quadros da Administração. Assim, os servidores ocupantes de cargos efetivos e também aqueles ocupantes de cargo exclusivamente em comissão, podem integrar a comissão de licitação, prevista no caput do art. 51 da Lei n. 8.666/1993.

A relatoria citou, ainda, o art. 3º da Lei n. 10.520/2002, que se refere à modalidade pregão, para esclarecer que o dispositivo é claro ao estabelecer que a maioria dos integrantes da equipe de apoio do pregão deve ser composta por servidores públicos ocupantes de cargo efetivo ou emprego da administração, preferencialmente pertencentes ao quadro de pessoal permanente do órgão. Nesse sentido, não há óbice à participação de membro que não ostente tal qualificação, como é o caso do servidor ocupante de cargo exclusivamente em comissão, atendidos os requisitos do mencionado dispositivo legal.

Destacou, ademais, após analisar o art. 6º, inciso L, o caput do art. 7º e o art. 8º, todos da Lei n. 14.133/2021, que há possibilidade de membros da equipe de apoio ao agente da contratação, de membros da comissão de contratação em licitação que envolva bens ou serviços especiais, e de membros da comissão de contratação da modalidade diálogo competitivo serem ocupantes de cargo exclusivamente em comissão, atendidos os requisitos legais.

Em relação ao diálogo competitivo, nova modalidade de licitação criada pela Lei n. 14.133/2021, o relator asseverou que o certame será conduzido por comissão de contratação composta de pelo menos 3 (três) servidores efetivos ou empregados públicos pertencentes aos quadros permanentes da Administração, admitida a contratação de profissionais para assessoramento técnico da comissão, consoante disposto no art. 32, § 1º, inciso XI, da referida lei.

O relator reconheceu que há posicionamentos divergentes sobre o tema, os quais, em resumo, entendem que as comissões permanentes ou especiais, compostas por no mínimo três membros, devem contar com pelo menos dois servidores titulares de cargos efetivos do órgão responsável pelo certame, tal como já decidiu o Tribunal de Contas da União – TCU (Acórdão n. 1.306/2007, Plenário, julgado na sessão do dia 27/6/2007, de relatoria do ministro Guilherme Palmeira) e o Tribunal de Contas do Estado do Paraná – TCE/PR (Acórdão n. 2298/2019, Plenário, Consulta n. 332354/2017, julgada em 14/8/2019, de relatoria do conselheiro José Durval Mattos do Amaral). Contudo, salientou que a divergência de entendimentos não exclui a possibilidade de servidor ocupante de cargo exclusivamente em comissão integrar comissões de licitação (permanentes e/ou especiais), razão pela qual propôs que fosse dada resposta afirmativa ao primeiro questionamento, no sentido de que é possível a participação, em comissão de licitação ou em equipe de apoio, de servidores ocupantes exclusivamente de cargo em comissão, seja pela perspectiva da Lei n. 8.666/1993, da Lei n. 10.520/2002 ou da Lei n. 14.133/2021, desde que na composição sejam atendidos os requisitos especificados em cada diploma legal.

Quanto ao segundo questionamento, o relator citou o entendimento consignado na Consulta n. 433617 e ressaltou novamente a necessidade de promover uma atualização e fundamentar a resposta em face da novel Lei n. 14.133/2021,e das demais normas e entendimentos desenvolvidos nesse período, considerando as transformações pelas quais passou a Administração Pública, nesses mais de vinte e cinco anos, desde que o parecer relativo à referida consulta foi proferido.

A relatoria aduziu que a responsabilidade dos servidores, quando nomeados para fazer parte da comissão de licitação, é maior, bem como, em regra, o seu volume de trabalho, uma vez que desenvolvem funções de demasiada responsabilidade e importância para o desenvolvimento das atividades da Administração, o que exige especial dedicação. Salientou, também, que não são raras as vezes em que os integrantes da comissão de licitação são convocados a responder perante esta Corte em razão de supostas irregularidades presentes na condução dos procedimentos licitatórios, com possibilidade de serem condenados ao pagamento de multas e ao ressarcimento ao erário, além de estarem sujeitos a sanções, no âmbito do Poder Judiciário, decorrentes da Lei de Improbidade Administrativa e até mesmo da legislação criminal.

Nessa contextura, o pagamento de gratificação configura um estímulo à participação dos servidores nas comissões de licitação, bem como um incentivo para que o trabalho seja bem executado, em consonância com o interesse público. Logo, apesar de as Lei n. 8.666/1993, Lei n. 10.520/2002 e Lei n. 14.133/2021 não regulamentarem este aspecto, destacou que não há impedimentos para a percepção de gratificação, por servidores ocupantes exclusivamente de cargo em comissão, em razão da participação em comissão de licitação ou em equipe de apoio, devendo a entidade licitante fundamentar-se em lei local já existente que discipline o regime jurídico do servidor público e que preveja a concessão de tal gratificação ou mesmo criar lei específica disciplinando o assunto.

Além disso, a relatoria salientou que o ocupante de cargo comissionado deverá preencher todas as condições para fazer jus ao pagamento da dita gratificação, como carga horária, desenvolvimento de atividades, dentre outras, de acordo com o que estiver estabelecido em lei, frisando que o pagamento de gratificação depende de previsão orçamentária e adequação ao limite com despesas de pessoal fixado na Lei de Responsabilidade Fiscal. Por fim, o relator destacou que a eventual criação de gratificação mediante lei deveria observar, também, a proibição constante do art. 8º da Lei Complementar n. 173/2020, editada em razão da situação de calamidade pública ocasionada pela pandemia de Covid-19.

Ao final, a proposta de voto do relator foi acolhida, por unanimidade, fixando-se prejulgamento de tese, com caráter normativo, nos seguintes termos:

1. É possível a participação, em comissão de licitação ou em equipe de apoio, de servidores ocupantes exclusivamente de cargo em comissão, seja pela perspectiva da Lei n. 8.666/1993, da Lei n. 10.520/2002 ou da Lei n. 14.133/2021, desde que na composição sejam atendidos os requisitos especificados em cada diploma legal;

2. É possível o pagamento de gratificação aos servidores ocupantes exclusivamente de cargo em comissão que participem de comissão de licitação ou equipe de apoio, desde que tal gratificação seja instituída por lei, além de ser necessária a devida previsão orçamentária e adequação ao limite com despesas de pessoal fixado na Lei de Responsabilidade Fiscal, bem como a observância ao disposto no art. 8º da Lei Complementar n. 173/2020.

Processo 1102275 – Consulta. Rel. Cons. Subst. Adonias Monteiro. Tribunal Pleno. Deliberado em 30/3/2022