A contratação direta de remanescente de obra, serviço ou fornecimento decorrente de rescisão contratual (art. 24, inciso XI, da Lei 8.666/1993) requer a manutenção das condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto aos preços unitários, devidamente corrigidos, e não apenas a adoção do mesmo preço global. 

Recursos de reconsideração interpostos por servidores da justiça federal, juiz federal e sociedade empresária questionaram deliberação proferida pelo Plenário do TCU, mediante a qual os recorrentes tiveram suas contas julgadas irregulares, com imputação de débito solidário, em função de irregularidades nas obras de construção do edifício-sede da Seção Judiciária da Justiça Federal no Estado do Acre, em especial, superfaturamento.

Em síntese, após rescisão decorrente de atraso no cumprimento das obrigações contratuais, optou a Administração pela contratação direta do remanescente da obra (art. 24, inciso XI, da Lei 8.666/1993), mantendo o valor global da contratação original, descontada a parcela executada, sem, contudo, preservar os preços unitários.

Propôs a unidade técnica de instrução o provimento dos recursos, uma vez que, quanto ao débito imputado no acórdão recorrido, “haveria dificuldade na identificação de um referencial de mercado seguro a balizar a contratação do remanescente da obra”, pois não existiria, à época da contratação direta, referências oficiais de preços, como o Sinapi, ou bases de dados públicas (p.ex. Pini).

O Ministério Público junto ao TCU concordou com a análise da unidade instrutiva, pontuando “que não houve uma efetiva confrontação com os preços de mercado praticados à época, que não se mostra tecnicamente correto calcular eventuais descompassos de preços a partir de itens unitários da planilha da licitante vencedora, que o abandono da empresa inicialmente contratada teria decorrido da impossibilidade de suportar os custos contratados e que os insistentes pleitos da [empresa] para modificação dos valores contratados podem ter incutido nos agentes públicos justo receito de se confrontarem com novo abandono da obra”.

Por sua vez, anotou o relator que “o fundamento para a condenação dos recorrentes não foi eventual superfaturamento frente aos valores praticados no mercado, mas sim a inobservância das condições oferecidas pela licitante primeira colocada. Respeitar os preços praticados no contrato anterior, que fora rescindido, constitui requisito indispensável para a contratação direta. Caso essa não fosse a intenção dos gestores públicos, deveriam ter promovido novo certame, facultando a participação de outras empresas”. Ademais, reiterou, “a intenção do legislador, ao instituir a regra contida no art. 24, inciso XI, da Lei 8.666/1993, é de aproveitar as condições vantajosas obtidas na licitação já realizada e, ao mesmo tempo, evitar novos custos com o processamento de novo certame”. Nesses termos, rejeitou o relator “todos os argumentos no sentido de que não haveria parâmetros de mercado disponíveis no Estado do Acre à época”. Refutou também, “por absoluta falta de previsão legal, a alegação de que a urgência na conclusão da obra permitiria a inserção de preços unitários distintos daqueles ofertados pela [primeira contratada]”.

Assim, arrematou, “é indiferente o fato de a obra ter sido concluída a um custo paramétrico (R$/m²) menor do que aquele obtido em outras construções da Justiça Federal”. Contudo, para o relator, embora irregular, não implicava débito, em um primeiro momento, o fato de os preços unitários da nova contratada não guardarem correlação com os ofertados pela vencedora da licitação, pois o preço global fora preservado. O dano ao erário surgiu a partir da formalização dos termos aditivos, com o que foram elevados os quantitativos de alguns serviços, na maioria itens em que os preços da nova contratada eram superiores aos originados da licitação, acarretando o chamado “jogo de planilha”.

Com isso, segundo o relator, “ocorre um desequilíbrio da equação econômico-financeira inicial do contrato, privilegiando os interesses da contratada em prejuízo da Administração Pública”. Considerando outros argumentos manejados pelos recorrentes, em especial o longo decurso de tempo entre a realização do primeiro aditivo contratual e a citação dos responsáveis, acolheu o Plenário a proposta do relator, dando provimento total aos recursos apresentados pelo juiz e pelos servidores da justiça federal e provimento parcial ao recurso da empresa, de modo que o dano ao erário apurado nos autos restou sob responsabilidade exclusiva da contratada. 

Acórdão 1443/2018 Plenário, Recurso de Reconsideração, Relator Ministro Benjamin Zymler.