Trata-se de auditoria realizada em prefeitura municipal com o objetivo de avaliar a legalidade da gestão dos recursos financeiros utilizados para a terceirização das ações de saúde.
A fiscalização verificou a forma de contratação de pessoas físicas e jurídicas para o fornecimento de mão de obra especializada na área médica e apontou ocorrência referente à contratação de empresas cujos sócios ou médicos prestadores de serviços eram servidores da municipalidade, em ofensa ao inc. III, art. 9º, da Lei nº 8.666/1993, entre outras irregularidades.
O relator, ao iniciar a análise, ressaltou ser pacífica a jurisprudência do TCU “no sentido de que, de acordo com os princípios da moralidade e impessoalidade, não se mostra adequada a contratação de empresas cujos sócios dirigentes sejam empregados da empresa contratante, de modo a serem evitados quaisquer direcionamentos ou favorecimentos não compatíveis com o interesse público (v.g. Acórdãos Plenário 702/2016, 2.057/2014 e 1.448/2011)”. Destacou também que se trata de ilícito formal, pois a norma “não exige a concretização do resultado lesivo para caracterizar a infração à norma legal (v.g. Acórdão 1.019/2013-Plenário)”.
O relator, então, analisou a conduta dos agentes responsáveis, concluindo pela reprovabilidade dos atos do secretário de gestão administrativa, na condição de autoridade homologadora, pois “o plexo de atribuições do cargo exigiria que fossem adotados procedimentos para que as falhas não ocorressem”, como, por exemplo, acionar a procuradoria municipal para que se manifestasse a respeito.
Ressaltou também que, ao autorizar a contratação por dispensa de licitação de empresas cujos sócios eram funcionários da municipalidade, acabou por induzir as pessoas a ele subordinadas a erro, por suporem tratar-se de prática lícita.
O relator concluiu que a situação “foge do referencial do ‘administrador médio’ utilizado pelo TCU para avaliar a razoabilidade dos atos submetidos a sua apreciação”. Segundo seu entendimento, constituiu “erro grosseiro, que permite que os agentes respondam pessoalmente por seus atos, nos termos do art. 28 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (com redação dada pela Lei 13.655/2018): ‘Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro’”.
Diante do exposto, votou pela aplicação da pena de multa prevista no art. 58, inc. II, da Lei nº 8.443/1992, no valor de R$ 5.000,00, no que foi acompanhado pelos demais ministros. (Grifamos.) (TCU, Acórdão nº 1.628/2018 – Plenário)